Los pueblos indígenas y la rareza del estado de derecho en Chile

por Sergio Millamán

Grupo de Trabajo por los Derechos Colectivos

Siempre las autoridades del país, los líderes empresariales y las editoriales de medios de comunicación influyentes, hablan de la necesidad de que sea la legalidad y el estado de derecho el que prime, que resuelva todos los conflictos que surgen entre las grandes inversiones y los reclamos de los pueblos indígenas. Pero las instituciones en Chile han funcionado en forma intermitente y tibia a favor de los derechos indígenas. La mayoría de las veces ha resuelto a favor de los hombres de negocios que están detrás de cada proyecto que se intenta instalar en territorio indígena.

En materia judicial, un hecho valorable son los fallos de la Corte Suprema, que durante este año 2012 han resuelto favorablemente reclamaciones de pueblos indígenas, en contra de resoluciones gubernamentales que daban luz verde a proyectos de inversión destinados a emplazarse en territorios indígenas. Hablamos de los casos El Morro, Paguanta, Lanco, San Pedro y Parque Eólico, casos que se resolvieron por el máximo tribunal invocando el Convenio 169 de la OIT. Las normas sobre territorios y consulta indígena, contenidos en el instrumento internacional que entró en vigencia el año 2009, empiezan a ser utilizadas en los argumentos de los ministros del máximo tribunal chileno para resolver conflictos entre proyectos de inversión y pueblos indígenas.

De todas formas hay que tomar con mesura estos fallos, sobre todo cuando la misma Corte en menos de un año vuelve a desconocer derechos indígenas en el caso de la línea de transmisión Melipeuco-Freire. En este caso, la Corte desconoce el concepto de territorio indígena consagrado en el articulo 13 del Convenio 169, haciendo prevalecer una norma de rango inferior, como es la Ley 19.253 (Ley Indígena), limitando el concepto de territorio sólo al de tierras que actualmente ocupan en propiedad o posesión proveniente de algún título otorgado por el Estado. La Corte Suprema hace primar una norma de rango legal por sobre otra de rango constitucional, ignorando nuevamente en este caso que el Convenio 169 reconoce derechos fundamentales y es un tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente, por tanto es parte del bloque de constitucionalidad del sistema jurídico chileno. El razonamiento de la Corte es difícil de entender, por lo menos jurídicamente.

Respecto de los fallos donde hubo respuestas favorables a las pretensiones indígenas, la Corte en los dos casos de mayor envergadura económica (El Morro y Parque Eólico), dijo que se habían infringido las normas sobre consulta que establece el Convenio 169. En el caso del Parque Eólico en Chiloé, se establece la necesidad de realizar un estudio de impacto ambiental, cuyo proceso de participación ciudadana se deberá adecuar a las exigencias del Convenio 169 de la OIT en materia de consulta. En el caso del proyecto minero El Morro se señaló que el estudio de impacto ambiental ya realizado tenía serias falencias en materia de consulta a la comunidad huascoaltinos, defectos que deberán ser subsanados en un nuevo proceso de evaluación ambiental. En estos casos, la Corte hace un reconocimiento explicito al deber de consulta a los pueblos indígenas, deber que según la misma Corte tiene que ser cumplido según los estándares que el mismo Convenio 169 establece, es decir previa, libre, informada, de buena fe, a través de instituciones representativas y con el fin de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento de los pueblos involucrados.

Sin duda es un avance que se reconozca el deber de consulta, pero esto no es para quedar conformes. Esto porque la Corte encierra este deber estatal de consulta indígena en la instancia de participación ciudadana de los procesos de evaluación medioambiental que regula la Ley 19.300, sin poner en cuestión si ese proceso administrativo (con formalidades y plazos acotados) es el adecuado para cumplir con los estándares internacionales sobre consulta indígena.

Pero los problemas para el Convenio 169 y a la consulta indígena no son solo judiciales, también son legislativos. Desde el año 2009 a la fecha, el Congreso ha infringido groseramente su deber de consulta. Los pueblos indígenas no han sido consultados respecto de ningún proyecto de ley que los afecte directamente como correspondería en un país respetuoso de sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Un solo caso actual: la ley de pesca. El Gobierno mediante un oficio informó al Congreso que este proyecto de ley no es necesario ser consultado. El argumento es que las materias de la reforma de la Ley General de Pesca no afectan directamente a los pueblos indígenas. Efectivamente, como el oficio hace referencia, el derecho internacional establece que un proyecto de ley para ser consultado debe decir relación con materias que impliquen una afectación directa en los derechos de los pueblos indígenas.Para esto cita jurisprudencia internacional y la opinión de los órganos competentes en la aplicación del Convenio. El problema, entonces es determinar cuándo hay una afectación directa. Curiosamente el Gobierno, como co-legislador, señala que los asuntos que se tratan en el boletín 8091-21, no afectan directamente los derechos de los pueblos indígenas, porque según el artículo 7 del D.S. 124 de 2009, solo hay afectación directa cuando la medida legislativa diga relación con las tierras indígenas y áreas de desarrollo indígena que establece “solo” la ley 19.253.

Deducimos un reconocimiento, o mejor dicho, se empieza a asumir tibiamente el deber de consulta del poder legislativo, pero rápidamente se busca justificación para eludir este deber por parte del legislador. Nuevamente se supedita la aplicación del Convenio a una norma de rango inferior, en este caso reglamentaria, el D.S. 124, que, además, fue decretado el año 2009 en forma inconsulta. En base a este decreto, se vuelve a mutilar el concepto de territorio indígena, aplicando solo el concepto de la tierras y áreas de desarrollo de la Ley 19.253. En base a este argumento el gobierno como colegislador, y para alegría de los grupos empresariales, no debiera realizar ningún proceso de consulta a los pueblos indígenas respecto del proyecto de ley de pesca, y de ningún otro proyecto de ley relativo a recursos naturales, que como todos sabemos, se encuentran preferentemente en territorios indígenas, territorios más amplios que las tierras, que abarcan la totalidad del hábitat de las regiones que ocupan o utilizan de alguna otra manera, lo que incluye ríos, lagos y mar. El mar y sus recursos son parte de los territorios indígenas. Los pueblos indígenas se relacionan con este espacio y con los recursos que de él extraen, por tanto negar la afectación directa, y nuevamente incumplir con las normas del Convenio 169 en base a un decreto supremo y la ley indígena, da cuenta de una curiosa interpretación jurídica, que curiosamente perjudica los derechos fundamentales de los pueblos indígenas en favor del interés empresarial.

En resumen, el Estado empieza a duras penas a asumir el deber de consulta, pero como ya se dijo, rápidamente busca formas de eludir este deber. El gobierno y el parlamento arbitrariamente definen que es de interés o de afectación directa de los pueblos indígenas, en base un decreto in-consulto y a una ley obsoleta, ambas normas de rango inferior que el Convenio 169 de la OIT. El poder judicial no se queda atrás, empieza a asentar la jurisprudencia que establece el deber de consulta, pero por un lado la limita a la participación ciudadana en el sistema de evaluación ambiental, sin poner en cuestión las limitaciones existentes en la institucionalidad medioambiental. Pero sin duda lo peor es el arrepentimiento que empieza a emerger en la Corte Suprema, en el caso de la línea de transmisión Melipeuco-Freire. Nuevamente la Corte hace primar normas de rango inferior, olvidando curiosamente el principio de supremacía constitucional.

La impresión que uno recoge es la de un estado de derecho extraño, una institucionalidad ambigua, que siempre encuentra el mecanismo para acomodarse a los requerimientos empresariales.